Wenn aus Gewohnheit Recht wird: Die betriebliche Übung im Arbeitsrecht – TechnoDidact

Ein umfassender Leitfaden für Arbeitgeber und Arbeitnehmer

Inhaltsverzeichnis

Einleitung: Was bedeutet „aus Gewohnheit wird Recht“?
Definition und Rechtsgrundlagen der betrieblichen Übung
Die dogmatische Konstruktion: Wie entsteht Recht aus Gewohnheit?
Voraussetzungen für die Entstehung einer betrieblichen Übung
Mitarbeiterverhalten als betriebliche Übung – was ist möglich?
Arbeitgeberverhalten, das eine betriebliche Übung begründen kann
Die typischen Anwendungsfälle im Überblick
Verhinderung der betrieblichen Übung – Schutzinstrumente für Arbeitgeber
Die Rechtsprechungsentwicklung: Was hat sich geändert?
Beendigung und Abänderung bestehender betrieblicher Übungen
Sonderprobleme und aktuelle Entwicklungen
Praktische Handlungsempfehlungen
Zusammenfassung und Fazit
Literatur- und Rechtsprechungsverzeichnis

1. Einleitung: Was bedeutet „aus Gewohnheit wird Recht“?

Im Arbeitsalltag geschieht es häufig: Ein Arbeitgeber gewährt seinen Mitarbeitern über mehrere Jahre hinweg eine Sonderzahlung, überlässt ihnen Dienstwagen zur privaten Nutzung oder gestattet gleitende Arbeitszeiten ohne ausdrückliche vertragliche Regelung. Was zunächst als freiwillige Leistung oder großzügige Handhabung beginnt, kann sich durch bloße Wiederholung in einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch verwandeln. Aus Gewohnheit wird Recht – dieses Phänomen bezeichnet die Rechtswissenschaft als betriebliche Übung.

Für Arbeitnehmer bedeutet dies oft einen willkommenen Zugewinn an Rechtssicherheit. Für Arbeitgeber hingegen birgt die betriebliche Übung erhebliche Risiken: Unbedachte Großzügigkeit kann zu dauerhaften finanziellen Verpflichtungen führen, die nur schwer wieder rückgängig zu machen sind.

Dieser Artikel beleuchtet umfassend die Rechtsfigur der betrieblichen Übung, zeigt auf, welches Verhalten von Mitarbeitern und Arbeitgebern eine solche begründen kann, und erläutert, wie Unternehmen ungewollte Bindungen vermeiden können.

2. Definition und Rechtsgrundlagen der betrieblichen Übung

2.1 Was ist eine betriebliche Übung?

Die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts definiert die betriebliche Übung als

„die regelmäßige Wiederholung bestimmter gleichförmiger Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen dürfen, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden“ (st. Rspr., vgl. BAG 18.03.2009 – 10 AZR 281/08).

Dieses als Vertragsangebot zu wertende Verhalten wird von den Arbeitnehmern regelmäßig durch widerspruchslose Entgegennahme angenommen, wobei der Zugang der Annahmeerklärung nach § 151 Satz 1 BGB entbehrlich ist (BAG 25.11.2009 – 10 AZR 779/08).

2.2 Rechtsquellencharakter

Die betriebliche Übung ist eine Rechtsquelle eigener Art im Arbeitsrecht. Sie steht auf der Ebene des Individualarbeitsvertrags und genießt den gleichen Bestandsschutz wie ausdrücklich vereinbarte Vertragsbedingungen (BAG 19.03.2014 – 5 AZR 954/12).

Der Gesetzgeber hat die Existenz der betrieblichen Übung insbesondere im Bereich der betrieblichen Altersversorgung ausdrücklich anerkannt: § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG stellt die auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung der ausdrücklichen Versorgungszusage gleich.

2.3 Verhältnis zu anderen Rechtsquellen

Durch betriebliche Übung begründete Ansprüche stehen auf der Ebene des Arbeitsvertrages, nicht auf kollektivrechtlicher Ebene. Sie sind individualvertraglicher Natur. Bei den durch betriebliche Übung begründeten Vertragsbedingungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB, sofern der Arbeitgeber sie für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwendet (BAG 21.04.2010 – 10 AZR 163/09). Dies unterwirft sie der richterlichen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.

3. Die dogmatische Konstruktion: Wie entsteht Recht aus Gewohnheit?

3.1 Vertragskonstruktion der Rechtsprechung

Die herrschende Meinung, gefestigt durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, erblickt in der betrieblichen Übung einen vertraglichen Rechtsgewöhnungsakt:

Das Verhalten des Arbeitgebers (wiederholte Gewährung einer Leistung) ist als konkludente Willenserklärung zu qualifizieren, die ein Vertragsangebot auf dauerhafte Gewährung darstellt.
Die Arbeitnehmer nehmen dieses Angebot durch stillschweigende Annahme an, indem sie die Leistung widerspruchslos entgegennehmen.
Der Zugang der Annahmeerklärung ist nach § 151 Satz 1 BGB entbehrlich (BAG 25.11.2009 – 10 AZR 779/08).

3.2 Objektiver Empfängerhorizont als Maßstab

Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der tatsächliche Verpflichtungswille des Arbeitgebers. Maßgeblich ist allein, wie die Arbeitnehmer das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen mussten und durften (BAG 18.03.2009 – 10 AZR 281/08).

Dies führt zu einer erheblichen Risikoverlagerung auf den Arbeitgeber: Auch wenn er subjektiv keine dauerhafte Bindung beabsichtigt, kann sein Verhalten objektiv als Bindungswille interpretiert werden.

4. Voraussetzungen für die Entstehung einer betrieblichen Übung

4.1 Objektive Tatbestandsmerkmale

Die Rechtsprechung hat für die Entstehung einer betrieblichen Übung mehrere kumulative Voraussetzungen entwickelt:

Voraussetzung	Erläuterung
Gleichförmigkeit	Das Arbeitgeberverhalten muss inhaltlich gleichartig sein
Regelmäßigkeit	Die Leistung muss mehrfach erbracht werden
Dauer	Bei Sonderzahlungen: mindestens dreimalige vorbehaltlose Gewährung (BAG 21.04.2010 – 10 AZR 163/09)
Kollektiver Bezug	Die Leistung muss sich auf eine Vielzahl oder abgrenzbare Gruppe von Arbeitnehmern beziehen (BAG 23.08.2017 – 10 AZR 136/17)
Fehlen anderweitiger Anspruchsgrundlagen	Keine bestehende vertragliche, tarifliche oder betriebsverfassungsrechtliche Verpflichtung

4.2 Die „Dreimal-Regel“ bei Sonderzahlungen

Bei Sonderzahlungen wie Weihnachts- oder Urlaubsgeld geht die Rechtsprechung typisierend davon aus, dass eine mindestens dreimalige vorbehaltlose Gewährung eine betriebliche Übung begründet, sofern nicht die Umstände des Einzelfalles eine andere Auslegung gebieten (BAG 21.04.2010 – 10 AZR 163/09).

Wichtig: Es kommt nicht auf die Anzahl der Zahlungen an, sondern darauf, ob die Arbeitnehmer aus dem Gesamtverhalten des Arbeitgebers auf einen Bindungswillen schließen durften. In besonderen Konstellationen kann eine betriebliche Übung bereits nach einmaliger Leistung entstehen, wenn besondere Umstände hinzutreten (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 331/11).

4.3 Keine betriebliche Übung bei erkennbar irrtümlicher Leistung

Erbringt der Arbeitgeber Leistungen in der irrigen Annahme, hierzu durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung verpflichtet zu sein, kann hieraus keine betriebliche Übung erwachsen. Die Arbeitnehmer können nicht darauf vertrauen, die Leistung solle unabhängig von dieser vermeintlichen Rechtspflicht auf Dauer gewährt werden (BAG 09.11.2021 – 1 AZR 206/20).

5. Mitarbeiterverhalten als betriebliche Übung – was ist möglich?

Die betriebliche Übung entsteht ausschließlich durch Verhalten des Arbeitgebers. Mitarbeiterverhalten kann allenfalls als Reaktion (Annahme des Angebots) Bedeutung erlangen. Gleichwohl gibt es Konstellationen, in denen das Verhalten der Mitarbeiter für die Entstehung oder den Bestand einer betrieblichen Übung relevant ist:

5.1 Widerspruchslose Entgegennahme

Die Arbeitnehmer müssen das Angebot des Arbeitgebers annehmen. Dies geschieht regelmäßig durch schlichtes Himahmen der Leistung. Ein ausdrückliches „Ja“ ist nicht erforderlich. Auch Schweigen kann als Annahme gewertet werden, wenn der Arbeitgeber sein Angebot in der Erwartung abgibt, die Arbeitnehmer würden widersprechen, wenn sie nicht einverstanden wären (BAG 18.03.2009 – 10 AZR 281/08).

5.2 Kollektives Verhalten der Belegschaft

Die betriebliche Übung setzt voraus, dass die Leistung einer Vielzahl oder zumindest einer abgrenzbaren Gruppe von Arbeitnehmern gewährt wird. Das Verhalten einzelner Arbeitnehmer begründet keine betriebliche Übung. Entscheidend ist vielmehr, wie die Arbeitnehmerschaft in ihrer Gesamtheit das Arbeitgeberverhalten verstehen durfte (BAG 23.08.2017 – 10 AZR 136/17).

5.3 Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge

Die Arbeitnehmer können durch ihren Betriebsrat oder ihre Gewerkschaft darauf hinwirken, dass eine geübte Praxis in einer Betriebsvereinbarung oder einem Tarifvertrag festgeschrieben wird. Dies ist zwar keine betriebliche Übung im engeren Sinne, zeigt aber die kollektive Dimension des Arbeitnehmerverhaltens.

5.4 Grenzen: Keine gegenläufige Betriebsübung durch Arbeitnehmerverhalten

Bis 2009 konnte eine einmal entstandene positive Betriebsübung durch eine mehrjährige gegenläufige Praxis des Arbeitgebers, der die Arbeitnehmer nicht widersprachen, wieder beseitigt werden. Der zehnte Senat des BAG hat diese Rechtsfigur mit Urteil vom 18. März 2009 (10 AZR 281/08) ausdrücklich aufgegeben.

Zur Begründung: Die Annahme einer stillschweigenden Zustimmung des Arbeitnehmers zur Verschlechterung seiner Rechtsposition ist mit § 308 Nr. 5 BGB unvereinbar. Das Schweigen des Arbeitnehmers auf einseitige Leistungsreduzierungen kann daher nicht mehr als Zustimmung zu einer Vertragsänderung interpretiert werden.

6. Arbeitgeberverhalten, das eine betriebliche Übung begründen kann

Die nachfolgende Übersicht zeigt, welche Arbeitgeberverhaltensweisen nach der Rechtsprechung eine betriebliche Übung begründen können:

6.1 Positive Leistungsgewährung

Verhalten des Arbeitgebers	Rechtliche Einordnung
Wiederholte Zahlung von Weihnachtsgeld	Begründet Anspruch, wenn dreimal vorbehaltlos gezahlt (BAG 21.04.2010 – 10 AZR 163/09)
Wiederholte Zahlung von Urlaubsgeld	Gleiche Grundsätze wie beim Weihnachtsgeld
Regelmäßige Gewährung eines 13. Monatsgehalts	Begründet Anspruch auf diese Sonderzahlung
Zahlung in schwankender Höhe	Seit 2015: Begründet ebenfalls Anspruch, dann Leistungsbestimmung nach § 315 BGB (BAG 13.05.2015 – 10 AZR 266/14)
Gewährung von Essensgeldern/Zuschüssen	Kann Anspruch auf Fortzahlung begründen
Überlassung von Dienstwagen zur Privatnutzung	Kann Anspruch auf weitere Überlassung begründen (BAG 19.09.2018 – 5 AZR 439/17)
Gewährung von vermögenswirksamen Leistungen	Kann Anspruch begründen, wenn über längeren Zeitraum erbracht
Zahlung einer Jubiläumszuwendung	Kann Anspruch für künftige Jubiläen begründen

6.2 Sonstige Vergünstigungen und Erleichterungen

Verhalten des Arbeitgebers	Rechtliche Einordnung
Gewährung von Homeoffice-Möglichkeiten	Vorsicht: Bei regelmäßiger Gewährung kann Vertrauen auf Fortbestand entstehen (str.)
Zusätzliche Urlaubstage über gesetzlichen Mindesturlaub hinaus	Kann Anspruch auf diese zusätzlichen Tage begründen
Gleitende Arbeitszeit ohne vertragliche Grundlage	Kann Anspruch auf Beibehaltung dieser Arbeitszeitregelung begründen
Freistellungen für private Zwecke	Bei regelmäßiger Gewährung kann Anspruch entstehen
Übernahme von Fortbildungskosten	Kann Anspruch auf Kostenübernahme begründen
Zuschüsse zur Altersvorsorge	Kann Anspruch auf weitere Zuschüsse begründen

6.3 Betriebliche Altersversorgung

Verhalten des Arbeitgebers	Rechtliche Einordnung
Regelmäßige Zahlung von Betriebsrenten	Durch § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG ausdrücklich als Anspruchsgrundlage anerkannt
Erhöhung laufender Betriebsrenten	Kann Anspruch auf weitere Erhöhungen begründen
Zahlung von Weihnachtsgeld an Betriebsrentner	BAG 16.02.2010 – 3 AZR 128/08: Begründet Anspruch auch für Rentner

6.4 Verhalten mit Außenwirkung

Verhalten des Arbeitgebers	Rechtliche Einordnung
Auslegung von Vertragsklauseln	Wenn Arbeitgeber Klauseln über längere Zeit in bestimmter Weise auslegt, kann hieraus Anspruch auf Beibehaltung dieser Auslegung entstehen
Duldung von Verhaltensweisen	Wenn Arbeitgeber bestimmte Arbeitnehmerverhaltensweisen (z.B. Privatnutzung von Betriebsmitteln) über längere Zeit duldet, kann hieraus Anspruch auf weitere Duldung entstehen

7. Die typischen Anwendungsfälle im Überblick

7.1 Sonderzahlungen (Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, 13. Monatsgehalt)

Der mit Abstand häufigste Anwendungsfall der betrieblichen Übung sind Sonderzahlungen. Die Rechtsprechung hat hierfür die bereits erwähnte Dreimal-Regel entwickelt: Werden Weihnachtsgeld oder Urlaubsgeld drei Jahre in Folge vorbehaltlos gezahlt, entsteht ein vertraglicher Anspruch auf Fortzahlung (BAG 21.04.2010 – 10 AZR 163/09).

Wichtig: Dies gilt auch dann, wenn die Zahlungen in unterschiedlicher Höhe erfolgen. Das Bundesarbeitsgericht hat 2015 seine frühere Rechtsprechung aufgegeben, wonach schwankende Höhe die Entstehung einer betrieblichen Übung verhindern konnte. Bei schwankender Höhe schuldet der Arbeitgeber nun die Leistung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) (BAG 13.05.2015 – 10 AZR 266/14).

7.2 Betriebliche Altersversorgung

Die betriebliche Übung spielt im Recht der betrieblichen Altersversorgung eine herausragende Rolle. § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG stellt ausdrücklich klar, dass eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung einer ausdrücklichen Versorgungszusage gleichsteht.

Besonders bedeutsam ist die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Februar 2010 (3 AZR 128/08) zur Zahlung von Weihnachtsgeld an Betriebsrentner. Das Gericht entschied, dass auch Versorgungsempfänger aus der mehrjährigen Zahlung von Weihnachtsgeld einen Anspruch auf Fortzahlung herleiten können.

7.3 Arbeitszeit und Urlaub

Auch im Bereich der Arbeitszeit können betriebliche Übungen entstehen:

Gleitende Arbeitszeit: Wird über Jahre hinweg gleitende Arbeitszeit praktiziert, obwohl der Vertrag starre Arbeitszeit vorsieht, kann hieraus ein Anspruch auf Beibehaltung dieser Praxis entstehen.
Zusätzliche Urlaubstage: Werden über den vertraglich oder tariflich geschuldeten Urlaub hinaus weitere Urlaubstage gewährt, kann dies einen Anspruch auf diese zusätzlichen Tage begründen (BAG 19.02.2008 – 3 AZR 61/06).
Freistellungen: Regelmäßige Freistellungen an bestimmten Tagen (z.B. Brückentage, Heiligabend, Silvester) können einen Anspruch auf weitere Freistellung begründen.

7.4 Sachleistungen und Zuschüsse

Dienstwagen: Wird einem Arbeitnehmer über Jahre hinweg ein Dienstwagen auch zur Privatnutzung überlassen, obwohl der Arbeitsvertrag dies nicht vorsieht, kann hieraus ein Anspruch auf weitere Überlassung entstehen (BAG 19.09.2018 – 5 AZR 439/17).
Fahrtkostenzuschüsse, Job-Tickets, Essenszuschüsse: Auch diese können durch regelmäßige Gewährung zum vertraglichen Anspruch werden.

7.5 Sonstige Vergünstigungen

Betriebsveranstaltungen: Die regelmäßige Durchführung von Betriebsfeiern mit Kostenübernahme durch den Arbeitgeber begründet allerdings keinen Anspruch auf Fortführung, da es sich um eine gemeinsame Veranstaltung handelt, bei der der Arbeitgeber nicht allein Leistungserbringer ist (BAG 21.06.2011 – 9 AZR 203/10).
Weihnachtsfeier: Anders als bei Geldleistungen wird bei Betriebsveranstaltungen regelmäßig kein Vertrauen auf dauerhafte Fortführung begründet.

8. Verhinderung der betrieblichen Übung – Schutzinstrumente für Arbeitgeber

Will der Arbeitgeber vermeiden, dass aus seinem wiederholten Verhalten eine rechtliche Bindung entsteht, stehen ihm verschiedene Instrumente zur Verfügung:

8.1 Freiwilligkeitsvorbehalt – Das zentrale Schutzinstrument

Das wichtigste Instrument zur Verhinderung einer betrieblichen Übung ist der Freiwilligkeitsvorbehalt. Die Rechtsprechung stellt hieran strenge Anforderungen:

Inhaltliche Anforderungen:
Der Vorbehalt muss dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB genügen. Der Arbeitnehmer muss erkennen können, dass er keinen Rechtsanspruch auf künftige Leistungen hat und der Arbeitgeber über Ob und Wie der Leistung von Fall zu Fall neu entscheiden darf (BAG 20.05.2008 – 9 AZR 382/07).

Unzureichend sind:

Bloße Bezeichnung als „freiwillige Leistung“
Bezeichnung als „Gratifikation“
Formulierungen wie „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“

Erforderlich ist:
Der ausdrückliche Hinweis, dass auch bei mehrmaliger Zahlung kein Rechtsanspruch für die Zukunft begründet wird (BAG 30.07.2008 – 10 AZR 606/07).

Muster für einen wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt:

„Die Zahlung erfolgt freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Auch bei wiederholter Zahlung in den Folgejahren entsteht hieraus kein Rechtsanspruch auf zukünftige Leistungen. Der Arbeitgeber behält sich vor, die Leistung jederzeit zu kürzen oder ganz einzustellen.“

Zeitpunkt des Vorbehalts:
Der Vorbehalt muss vor oder bei der ersten Leistung erklärt werden. Ein nachträglicher Vorbehalt kann eine bereits entstandene betriebliche Übung nicht mehr beseitigen (BAG 19.03.2014 – 5 AZR 954/12).

8.2 Einmaliger Freiwilligkeitsvorbehalt ausreichend?

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts genügt es, wenn der Freiwilligkeitsvorbehalt einmal wirksam in den Arbeitsvertrag aufgenommen wurde. Einer Wiederholung bei jeder Einzelleistung bedarf es nicht (BAG 20.05.2008 – 9 AZR 382/07).

Allerdings ist Vorsicht geboten: Die Praxis zeigt, dass Arbeitgeber häufig zusätzlich bei jeder Zahlung einen erneuten Vorbehalt anbringen, um jede Diskussion zu vermeiden.

8.3 Fehlende Regelmäßigkeit

Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann durch Unterbrechung der Regelmäßigkeit verhindert werden. Wird eine Leistung nicht in drei aufeinanderfolgenden Jahren erbracht, fehlt es an der erforderlichen Stetigkeit. Dies setzt jedoch voraus, dass die Unterbrechung für die Arbeitnehmer erkennbar ist.

8.4 Schriftformklauseln

Ein konstitutives Schriftformerfordernis für Vertragsänderungen verhindert grundsätzlich das Entstehen einer betrieblichen Übung (BAG 20.05.2008 – 9 AZR 382/07). Allerdings kann eine solche Schriftformklausel ihrerseits durch betriebliche Übung abbedungen werden.

Die Rechtsprechung nimmt einen solchen Abbedingungswillen jedoch nicht an, wenn es gerade Sinn des Schriftformerfordernisses war, die Entstehung abweichender betrieblicher Übungen zu verhindern (BAG 20.05.2008 – 9 AZR 382/07). Die früher verbreiteten „doppelten Schriftformklauseln“ halten der AGB-rechtlichen Kontrolle nach aktueller Rechtsprechung regelmäßig nicht stand.

8.5 Klare Kommunikation bei Leistungsänderungen

Möchte der Arbeitgeber eine bisher geübte Praxis ändern, muss er dies klar und unmissverständlich kommunizieren. Eine Leistungskürzung muss für die Arbeitnehmer erkennbar sein. Das bloße „Weniger-Zahlen“ ohne Erklärung kann als Fortsetzung der bisherigen Übung in reduzierter Form missverstanden werden.

9. Die Rechtsprechungsentwicklung: Was hat sich geändert?

Die Rechtsprechung zur betrieblichen Übung hat in den letzten zwei Jahrzehnten bedeutende Entwicklungen durchgemacht:

9.1 Aufgabe der gegenläufigen Betriebsübung (2009)

Früher: Eine einmal entstandene positive Betriebsübung (z.B. Weihnachtsgeld) konnte durch eine mehrjährige gegenläufige Praxis des Arbeitgebers (Nichtzahlung), der die Arbeitnehmer nicht widersprachen, wieder beseitigt werden.

Heute: Mit Urteil vom 18. März 2009 (10 AZR 281/08) hat der zehnte Senat des BAG diese Rechtsfigur ausdrücklich aufgegeben. Das Schweigen des Arbeitnehmers auf einseitige Leistungsreduzierungen kann nicht mehr als Zustimmung zu einer Vertragsänderung interpretiert werden. Dies wäre mit § 308 Nr. 5 BGB unvereinbar, der in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Klauseln verbietet, wonach das Schweigen des Vertragspartners als bestimmte Erklärung fingiert wird.

9.2 Leistungen in schwankender Höhe (2015)

Früher: Gewährte der Arbeitgeber Leistungen in wechselnder Höhe, konnte hieraus keine betriebliche Übung entstehen, da es an der erforderlichen Gleichförmigkeit fehlte.

Heute: Mit Urteil vom 13. Mai 2015 (10 AZR 266/14) hat das BAG diese Rechtsprechung aufgegeben. Auch Leistungen in schwankender Höhe können eine betriebliche Übung begründen. Der Arbeitgeber schuldet dann die Leistung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB). Die Höhe der Leistung muss sich an der bisherigen Übung orientieren und darf nicht willkürlich festgesetzt werden.

9.3 Ausdehnung auf Betriebsrentner (2010)

Das Bundesarbeitsgericht hat in der Grundsatzentscheidung vom 16. Februar 2010 (3 AZR 128/08) klargestellt, dass die Grundsätze der betrieblichen Übung auch auf Versorgungsverhältnisse ausgeschiedener Arbeitnehmer Anwendung finden. Zahlt der Arbeitgeber über mehr als zehn Jahre Weihnachtsgeld an Betriebsrentner, begründet dies einen vertraglichen Anspruch der Rentner.

9.4 Verschärfte Anforderungen an Freiwilligkeitsvorbehalte

Die Rechtsprechung stellt zunehmend strenge Anforderungen an die Transparenz von Freiwilligkeitsvorbehalten. Der Vorbehalt muss nicht nur die Freiwilligkeit der Leistung, sondern ausdrücklich die fehlende Anspruchsbindung für die Zukunft klarstellen (BAG 20.05.2008 – 9 AZR 382/07).

10. Beendigung und Abänderung bestehender betrieblicher Übungen

Ist eine betriebliche Übung erst einmal entstanden, ist sie nur schwer wieder zu beseitigen. Der Arbeitgeber kann die einmal entstandene Verpflichtung nicht einseitig widerrufen (BAG 19.03.2014 – 5 AZR 954/12). Es verbleiben jedoch folgende Instrumente:

10.1 Änderungsvereinbarung

Die einvernehmliche Vertragsänderung mit dem einzelnen Arbeitnehmer ist das rechtssicherste Instrument. Der Arbeitnehmer muss der Abschmelzung oder Streichung der Leistung ausdrücklich zustimmen.

Problematik: In der Praxis wird der Arbeitnehmer einer Verschlechterung seiner Position nur selten freiwillig zustimmen. Der Arbeitgeber muss daher häufig Gegenleistungen anbieten (z.B. einmalige Abfindung, andere Vergünstigungen).

10.2 Änderungskündigung

Sofern der Arbeitgeber keine Einigung erzielt, kann er eine Änderungskündigung aussprechen. Diese unterliegt den allgemeinen Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes und muss durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sein (BAG 11.07.2018 – 4 AZR 444/17).

Voraussetzungen:

Dringendes betriebliches Erfordernis für die Änderung (§ 2 KSchG)
Die Änderung muss aus dringendem betrieblichem Grund sozial gerechtfertigt sein
Verhältnismäßigkeit: Die Änderung muss geeignet, erforderlich und angemessen sein
Interessenabwägung: Das Interesse des Arbeitgebers an der Änderung muss das Interesse des Arbeitnehmers am Bestand der bisherigen Bedingungen überwiegen

Hinweis: Die Änderungskündigung ist kein bloßes „Kann“, sondern an strenge materielle Voraussetzungen geknüpft. Sie kommt vor allem bei Sanierungen, Betriebsänderungen oder wirtschaftlichen Notlagen in Betracht.

10.3 Betriebsvereinbarung

Eine durch betriebliche Übung begründete individualvertragliche Position kann grundsätzlich nicht durch Betriebsvereinbarung zu Lasten der Arbeitnehmer abgeändert werden. Dies folgt aus dem Günstigkeitsprinzip (§ 77 Abs. 3 BetrVG).

Eine Ausnahme kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Wegfall der Leistung durch andere Vorteile bei kollektiver Betrachtung kompensiert wird (BAG 27.04.2022 – 4 AZR 262/21). Dies ist in der Praxis jedoch nur schwer darstellbar.

10.4 Tarifvertrag

Durch Tarifvertrag können betriebliche Übungen abgelöst werden, wenn der Tarifvertrag eine abschließende Regelung trifft und die Tariföffnungsklauseln dies zulassen (BAG 27.04.2022 – 4 AZR 262/21).

10.5 Verwirkung

Unter besonderen Umständen kann der Anspruch aus betrieblicher Übung der Verwirkung unterliegen. Hierfür müssen zwei Voraussetzungen vorliegen:

Zeitmoment: Längerer Zeitraum der Nichtgeltendmachung
Umstandsmoment: Besondere Umstände, die die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen

Die Hürden für die Annahme einer Verwirkung sind jedoch hoch (BAG 25.01.2023 – 10 AZR 109/22).

11. Sonderprobleme und aktuelle Entwicklungen

11.1 Betriebliche Übung bei Homeoffice

Die Corona-Pandemie hat zu einer massiven Ausweitung von Homeoffice geführt. Die Frage, ob hieraus betriebliche Übungen entstehen können, ist höchst umstritten:

Arbeitgeberseitige Gewährung: Wird Homeoffice über längere Zeit gewährt, könnte hieraus ein Anspruch auf Fortgewährung entstehen.
Gegenposition: Homeoffice unterliegt dem Direktionsrecht des Arbeitgebers und ist regelmäßig widerruflich. Zudem handelt es sich um eine Frage der Arbeitsorganisation, die nicht der betrieblichen Übung zugänglich ist.

Die Rechtsprechung hat diese Frage noch nicht abschließend geklärt. Arbeitgebern ist zu empfehlen, in Homeoffice-Vereinbarungen ausdrückliche Widerrufsvorbehalte aufzunehmen.

11.2 Betriebliche Übung und Betriebsübergang (§ 613a BGB)

Bei einem Betriebsübergang gehen auch Verpflichtungen aus betrieblicher Übung auf den Erwerber über (§ 613a Abs. 1 BGB). Der Erwerber haftet für diese Verpflichtungen ebenso wie der Veräußerer.

11.3 Betriebliche Übung und Insolvenz

Im Insolvenzverfahren sind Ansprüche aus betrieblicher Übung grundsätzlich als einfache Insolvenzforderungen zu qualifizieren. Sie genießen keine Bevorrechtigung.

11.4 Darlegungs- und Beweislast

Die Darlegungs- und Beweislast für das Entstehen einer betrieblichen Übung trägt der Anspruchsteller (Arbeitnehmer). Er muss nicht nur das wiederholte Leistungsverhalten, sondern auch darlegen, dass das Verhalten des Arbeitgebers aus objektiver Empfängerperspektive den Schluss auf einen Bindungswillen rechtfertigte (BAG 25.11.2009 – 10 AZR 779/08).

11.5 Aktuelle Rechtsprechungstendenzen

Die jüngere Rechtsprechung zeigt eine Tendenz zur Stärkung der Arbeitnehmerposition:

Aufgabe der gegenläufigen Betriebsübung (2009)
Ausdehnung auf Betriebsrentner (2010)
Leistungen in schwankender Höhe (2015)
Verschärfte Transparenzanforderungen an Freiwilligkeitsvorbehalte
Strenge Anforderungen an die Darlegung eines entgegenstehenden Willens

12. Praktische Handlungsempfehlungen

12.1 Für Arbeitgeber

Prävention ist das Gebot der Stunde:

Freiwilligkeitsvorbehalte verwenden:
- Aufnahme klarer Freiwilligkeitsvorbehalte in Arbeitsverträge
- Formulierung muss deutlich machen, dass auch bei mehrmaliger Zahlung kein Rechtsanspruch entsteht
- Vorbehalt muss vor der ersten Leistung vereinbart sein
Schriftformklauseln prüfen:
- Wirksame Schriftformklauseln können Entstehung betrieblicher Übung verhindern
- „Doppelte Schriftformklauseln“ auf AGB-Tauglichkeit prüfen
Leistungen dokumentieren:
- Genaue Dokumentation, ob Leistungen vorbehaltlos oder unter Vorbehalt erbracht wurden
- Bei jeder Leistung deutlich machen, dass sie freiwillig erfolgt
Regelmäßigkeit vermeiden:
- Bei freiwilligen Leistungen bewusst Pausen einlegen
- Keine automatischen Wiederholungen ohne Prüfung
Kommunikation bei Änderungen:
- Änderungen klar und unmissverständlich kommunizieren
- Nicht einfach „weniger zahlen“ ohne Erklärung
Bestandsaufnahme:
- Regelmäßige Prüfung, welche Leistungen „üblich“ geworden sind
- Identifikation möglicher betrieblicher Übungen
Bei bereits entstandener Betriebsübung:
- Prüfung, ob Änderungsvereinbarungen möglich sind
- Bei wirtschaftlicher Notlage: Änderungskündigung als Ultima Ratio
- Rechtliche Beratung einholen

12.2 Für Arbeitnehmer

Leistungen dokumentieren:
- Dokumentation, welche Leistungen der Arbeitgeber regelmäßig erbringt
- Sammlung von Gehaltsabrechnungen, Mitteilungen, Rundschreiben
Auf Klarheit achten:
- Bei Zahlungen unter Freiwilligkeitsvorbehalt: Prüfen, ob Vorbehalt wirksam ist
- Bei unklaren Formulierungen: Nachfragen
Rechte kennen:
- Bewusstsein, dass aus Gewohnheit Recht werden kann
- Bei Wegfall langjährig gewährter Leistungen: Rechtliche Prüfung veranlassen
Betriebsrat einschalten:
- Bei kollektiven Problemen Betriebsrat hinzuziehen
- Betriebsrat kann auf Abschluss einer Betriebsvereinbarung hinwirken

13. Zusammenfassung und Fazit

Die betriebliche Übung ist ein richterrechtlich hoch ausdifferenziertes Institut von erheblicher praktischer Relevanz. Sie schützt das Vertrauen der Arbeitnehmer in die Kontinuität ihnen günstiger Arbeitgeberpraxis und fungiert als Korrektiv einseitiger Leistungsbestimmungsmacht.

Die wichtigsten Erkenntnisse:

Aus Gewohnheit wird Recht: Wiederholtes gleichförmiges Arbeitgeberverhalten kann vertragliche Ansprüche begründen, auch wenn der Arbeitgeber dies nicht beabsichtigt.
Objektiver Empfängerhorizont: Entscheidend ist nicht der Wille des Arbeitgebers, sondern wie die Arbeitnehmer sein Verhalten verstehen durften.
Dreimal-Regel: Bei Sonderzahlungen begründet die dreimalige vorbehaltlose Zahlung regelmäßig eine betriebliche Übung.
Freiwilligkeitsvorbehalt als Schutz: Klare, transparente Vorbehalte können die Entstehung verhindern – müssen aber höchsten Anforderungen genügen.
Keine gegenläufige Betriebsübung mehr: Einmal entstandene Ansprüche können nicht durch bloßes Gegenverhalten des Arbeitgebers und Schweigen der Arbeitnehmer beseitigt werden.
Auch Leistungen in schwankender Höhe: Seit 2015 können auch unterschiedlich hohe Zahlungen eine Betriebsübung begründen.
Betriebsrentner einbezogen: Auch ausgeschiedene Arbeitnehmer können sich auf betriebliche Übungen berufen.
Änderung nur schwer möglich: Bestehende betriebliche Übungen können nur durch Änderungsvereinbarung, Änderungskündigung oder kollektivrechtliche Regelungen beseitigt werden.

Abschließende Bewertung

Die Rechtsprechungsentwicklung der letzten zwei Jahrzehnte zeigt eine deutliche Tendenz zur Stärkung der Arbeitnehmerposition. Die Aufgabe der gegenläufigen Betriebsübung (2009), die Ausdehnung auf Leistungen schwankender Höhe (2015) und die verschärften Transparenzanforderungen an Freiwilligkeitsvorbehalte belegen dies.

Für die Arbeitgeberpraxis bedeutet dies: Prävention ist das Gebot der Stunde. Die wirksame Verhinderung ungewollter Bindungen erfordert klare, individualvertraglich vereinbarte Freiwilligkeitsvorbehalte, die den AGB-rechtlichen Transparenzanforderungen genügen. Die einmal entstandene betriebliche Übung ist nur noch schwer zu beseitigen; die Änderungskündigung bleibt oft der einzige Weg, ist aber an hohe Hürden gebunden.

Die betriebliche Übung bleibt damit ein Spiegelbild des Interessenkonflikts zwischen Arbeitgeberflexibilität und Arbeitnehmervertrauen – mit einem vom Bundesarbeitsgericht klar gesetzten Akzent auf der Seite des Vertrauensschutzes.

14. Literatur- und Rechtsprechungsverzeichnis

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (chronologisch)

Datum	Aktenzeichen	Fundstelle	Kurzer Inhalt
27.03.1987	7 AZR 527/85	AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 20	Grundlagen betriebliche Übung
26.03.1997	10 AZR 612/96	AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 50	Annahme durch widerspruchslose Entgegennahme
12.01.2000	10 AZR 840/98	NZA 2001, 612	Voraussetzungen betriebliche Übung
11.04.2000	9 AZR 255/99	NZA 2001, 955	Betriebliche Übung bei Urlaub
23.10.2002	10 AZR 48/02	NZA 2004, 37	Freiwilligkeitsvorbehalt
29.04.2003	3 AZR 247/02	EzA BetrAVG § 1 Betriebliche Übung Nr. 4	Betriebliche Übung und BetrAVG
30.07.2008	10 AZR 606/07	NZA 2008, 1173	Anforderungen Freiwilligkeitsvorbehalt
20.05.2008	9 AZR 382/07	NZA 2008, 1008	Schriftformklausel und betriebliche Übung
19.02.2008	3 AZR 61/06	AP BetrAVG § 1 Nr. 52	Zusätzliche Urlaubstage
18.03.2009	10 AZR 281/08	AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80	Aufgabe der gegenläufigen Betriebsübung
05.08.2009	10 AZR 483/08	NZA 2009, 1348	Keine Betriebsübung bei erkennbarer Fehlvorstellung
25.11.2009	10 AZR 779/08	NZA 2010, 447	Darlegungs- und Beweislast
16.02.2010	3 AZR 128/08	AP BetrAVG § 1 Nr. 57	Weihnachtsgeld für Betriebsrentner
21.04.2010	10 AZR 163/09	NZA 2010, 941	Dreimal-Regel bei Sonderzahlungen
21.06.2011	9 AZR 203/10	NZA 2011, 1283	Betriebsveranstaltungen
15.05.2012	3 AZR 610/11	BAGE 141, 222	Betriebliche Übung und Versorgungsordnung
16.05.2012	5 AZR 331/11	BAGE 141, 324	Einmalige Leistung als Betriebsübung
19.03.2014	5 AZR 954/12	NZA 2014, 1075	Kein einseitiger Widerruf
13.05.2015	10 AZR 266/14	NZA 2015, 937	Leistungen in schwankender Höhe
23.08.2017	10 AZR 136/17	NZA 2017, 1462	Kollektiver Bezug
11.07.2018	4 AZR 444/17	NZA 2019, 53	Änderungskündigung
19.09.2018	5 AZR 439/17	BAGE 163, 301	Dienstwagen als Betriebsübung
09.11.2021	1 AZR 206/20	NZA 2022, 286	Irrtümliche Leistung
27.04.2022	4 AZR 262/21	NZA 2022, 1245	Betriebsvereinbarung und Günstigkeitsprinzip
26.04.2022	9 AZR 367/21	NZA 2022, 1050	Betriebliche Übung und AGB
25.01.2023	10 AZR 109/22	NZA 2023, 629	Verwirkung
19.09.2023	1 AZR 281/22	NJW 2024, 2057	Aktuelle Rechtsprechung

Literatur

Picker, Christian: Die betriebliche Übung, Tübingen 2011 (zugl. Habil.-Schrift, Bonn 2010) – Grundlegende monographische Aufarbeitung des Instituts
Hampe, Michael/Endriß, Marcus: Die betriebliche Übung – eine unendliche Geschichte, in: Der Betrieb 2016, S. 1635 ff. – Praxisanwendungsbezogener Überblick
Preis, Ulrich: Grundfragen der betrieblichen Übung, in: Festschrift für Dieter Reuter, 2010, S. 1013 ff.
Wiedemann, Herbert: Die betriebliche Übung – Bestand und Perspektiven, in: Festschrift für Alfons Kraft, 1998, S. 703 ff.

Gesetzesmaterialien

Betriebsrentengesetz (BetrAVG) § 1b Abs. 1 Satz 4
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) §§ 133, 151, 157, 242, 305 ff., 307, 308 Nr. 5, 315
Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) § 77 Abs. 3
Kündigungsschutzgesetz (KSchG) § 2

Hinweis: Dieser Artikel stellt die Rechtslage auf dem Stand Februar 2026 dar. Er ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Bei konkreten Fragen sollte stets fachkundiger Rat eingeholt werden.

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